Κοινόχρηστοι χώροι-πυλωτές

ΠΥΛΩΤΗ ΠΟΛΥΚΑΤΟΙΚΙΑΣ-ΚΑΤΑΣΤΗΜΑΤΑ 

ΕφΑθ 7807/2013

Αντικειμενική σώρευση αγωγών. Υπόκειται σε έφεση η πρωτόδικη απόφαση που κηρύσσει το δικαστήριο αναρμόδιο και παραπέμπει την αγωγή στο αρμόδιο καθ' ύλην δικαστήριο. Οριζόντια ιδιοκτησία. Πυλωτή. Δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης. Οι χώροι της πυλωτής είναι κοινόχρηστοι και κοινόκτητοι και η συμφωνία των οροφοκτητών να συστήσουν σε τμήματα της πυλωτής που θα παραμείνουν ανοικτά αυτοτελείς [διαιρεμένες ιδιοκτησίες] είναι άκυρη. Δεν αποκτά κυριότητα εκείνος προς τον οποίο μεταβιβάστηκε ξέον ακίνητο, αν ο μεταβιβάζων δεν ήταν κύριος. Αρνητική αναγνωριστική αγωγη΄.

Το θανόν πρόσωπο παύει να υπάρχει. Από το θάνατό του δεν μπορεί πλέον να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων ούτε διάδικος σε πολιτική δίκη. Αν μετά την τελευταία συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό ή μετά την έκδοση της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου ο διάδικος που νικήθηκε αποβιώσει, η έφεση πρέπει να ασκείται από τους καθολικούς διαδόχους του [άρθρ. 516 παρ. 1 ΚΠολΔ]. Αν παρά ταύτα ασκηθεί έφεση επ' ονόματι προσώπου, το οποίο έχει αποβιώσει κατά τον χρόνο της άσκησής της, απορρίπτεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο για ακυρότητα του δικογράφου της [Σαμουήλ η Έφεση έκδοση 2008 παρ. 48].

1.Στην προκειμένη περίπτωση εισάγονται προς συζήτηση 1] η από 2-7-2010 και με αύξ.αριθμ.κατάθ.5684/2010 έφεση της υπό εκκαθάριση ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία ……………………………τόσο ατομικώς όσο και ως συνεκκαθαριστών της πρώτης εταιρείας κατά …………………………………………2] η από 9-6-2010 και με αριθμό αύξ. Αριθμ.καστάθ.5850/9-7-2010 έφεση των ……………………………..κατά των, υπό εκκαθάριση ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία …………………………………………ατομικώς όσο και ως συνεκκαθαριστών της πρώτης εταιρείας, το δικόγραφο της οποίας πρέπει να κηρυχθεί άκυρο σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, ως προς την πέμπτη εκκαλούσα, η οποία είχε ήδη αποβιώσει κατά τον χρόνο άσκησής της, όπως αποδεικνύεται από την προσκομιζόμενη από 26-1-2011 ληξιαρχική πράξη θανάτου του ληξιάρχου Αθηνών, Ευάγγελου Τσίμπου. Οι εφέσεις αυτές στρέφονται κατά της 429/2010 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών , που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, επί της από 21-1-2009 και με αυξ.αριθμ.κατάθ.306/2009 αγωγής των ήδη εκκαλούντων στη δεύτερη από 9-6-2010 έφεση κατά των ήδη εφεσίβλητων και εκκαλούντων στην πρώτη από 2-7-2010 έφεση, έχουν δε ασκηθεί εμπρόθεσμα και σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις. Είναι, επομένως, τυπικά δεκτές και πρέπει, αφού διαταχθεί η ένωση και συνεκδίκασή τους [άρθρ.246, 524 παρ.1 ΚΠολΔ], να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους κατά την ίδια πιο πάνω διαδικασία [άρθρ.495 επ.,511,513 παρ.1β,516,517,518 παρ.1 520 παρ. 1,532,533ΚΠολΔ]. Επίσης, είναι τυπικά δεκτοί και πρέπι να ερευνηθούν, αφού διαταχθεί η ένωσή και συνεκδίκασή τους με τις ένδικες εφέσεις, ως προς την ουσιαστική τους βασιμότητα και οι πρόσθετοι λόγοι της από 9-6-2010 έφεσης που άσκησαν οι εκκαλούντες, εμπροθέσμως και νομοτύπως με το από 5-1-2012 ξεχωριστό δικόγραφο [με αριθμ. κατάθ. ΒΑΒ 6 από 5-1-2012], το οποίο κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου στις 5-1-2012 και επιδόθηκε στους εφεσίβλητους στις 9-1-2012 [σχετ.οι 3992 και 5482/9-1-2012 εκθέσεις επίδοσης των δικαστικών επιμελητριών ………………………………………..σύμφωνα με το άρθρο 520 παρ. 2 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε, αρχικά από το άρθρο 16 παρ. 11 ν. 2915/2001 και στην συνέχεια από το άρθρο 8 παρ. 1 ν. 3043/2002. Μετά την άσκηση των ένδικων εφέσεων και συγκεκριμένα την 1η /3ου /2013, απεβίωσε η δεύτερη εκκαλούσα στην από 2-7-2010 έφεση και εφεσίβλητη στην από 9-7-2010 αντίθετη τέτοια, ……………………….., αλλά την δίκη αυτή μετά τη βίαιη διακοπή της, συνεχίζουν με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου τους που καταχωρήθηκε στα πρακτικά του Δικαστηρίου τούτου, τα τέκνα της…………………….., ως μοναδικοί εξ' αδιαθέτου κληρονόμοι της, η ιδιότητα των οποίων δεν αμφισβητείται από κανέναν [ΑΠ ολομ.17/1989 ΕλλΔνη 31.1232, ΕφΑθ 9792/1991 Αρμ.46.134].

Με την ένδικη αγωγής τους οι ενάγοντες εξέθεταν ότι είναι συνιδιοκτήτες, συγκύριοι και συννομείς αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών της πολυκατοικίας που βρίσκεται στο Μοσχάτο Αττικής και επί της οδού Λάμπρου Κατσώνη αριθμός 32, με τα αναφερόμενα σ' α υτή [αγωγή] ποσοστά συγκυριότητας στο οικόπεδο ο καθένας. Ότι μεταξύ της πρώτης εναγομένης ομόρρυθμης εταιρείας, οικοπεδούχου και εργολήπτριας, η οποία λύθηκε με το από 4-10-2006 ιδιωτικό συμφωνητικό και τέθηκε υπό εκκαθάριση και των λοιπών συγκυρίων του παραπάνω οικοπέδου, συστάθηκε σ' αυτό με την 3453/1975 πράξη της συμβολαιογράφου ……………………………που μεταγράφηκε νόμιμα, οριζόντια ιδιοκτησία με την οποία προβλεπόταν η ανέγερση οικοδομής που θα αποτελείτο από ισόγειο όροφο- πυλωτή, τέσσερεις (4) πάνω από το ισόγειο ορόφους και δώμα με δωμάτιο σε αυτό. Ότι σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ως άνω πράξη, τόσο οι περιγραφόμενοι με αριθμούς ένα [1] και δύο [2] χώροι της πυλωτής όσο και το δώμα- διαμέρισμα με αριθμό ένα [1] , αποτελούν κοινόχρηστα και κοινόκτητα μέρη της πολυκατοικίας, πλην όμως, με το 9910/2006 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών…………………………………., οι δεύτεροι και τρίτος των εναγομένων, οριζόμενοι ως εκκαθαριστές της, προέβησαν σε εκκαθάριση της εταιρείας και διένειμαν μεταξύ τους τα περιουσιακά της στοιχεία, οπότε οι ως άνω χώροι, οι οποίοι μετατράπηκαν παρανόμως σε οριζόντιες ιδιοκτησίες και κατέστησαν εκ των υστέρων περίκλειστοι, φέρεται ότι περιήλθαν σ' αυτούς , ως μόνους εταίρους, με αυτοσύμβαση. Ότι στην πράξη αυτή δεν μπορούσε να προβεί η εταιρία, αφού είχε λυθεί ήδη από το 1984, αλλά και διότι οι ως άνω αναφερόμενες ως οριζόντιες ιδιοκτησίες που αυτή κατείχε, ήταν τόσο κατά το νόμο όσο και κατά τη συστατική πράξη, κοινόκτητες και κοινόχρηστες και έπρεπε , συνεπώς, να αποδοθούν στην κοινή χρήση, επιπλέον δε η μεταβίβαση αυτή υποκρύπτει απαγορευμένη αυτοσύμβαση. Με βάση τα περιστατικά αυτά οι ενάγοντες ζήτησαν να αναγνωριστεί η ακυρότητα του ως άνω με αριθμό 9.910/2006 συμβολαίου, με το οποίο μεταβιβάστηκαν οι προαναφερόμενοι χώροι στους δεύτερη και τρίτο των εναγομένων, να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενοι ουδέποτε απέκτησαν αποκλειστική κυριότητα στους χώρους της πυλωτής και στο δώμα από την πιο πάνω αιτία, διότι η πρώτη εναγομένη δεν ήταν κυρία των επίδικων χώρων που μεταβιβάστηκαν και, τέλος, να αποδοθούν τα επίδικα στην κοινή χρήση όλων των συνιδιοκτητών της; Πολυκατοικίας. Επί των σωρευόμενων στο ίδιο δικόγραφο αξιώσεων, εκδόθηκε η εκκαλούμενη 429/2010 οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου [Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών], με την οποία ορθώς κρίθηκε ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1 περ. γ' του άρθρου 218 ΚΠολΔ, για την αντικειμενική σώρευσή τους και διατάχθηκε αυτεπαγγέλτως ο χωρισμός τους με την παραπομπή της δεύτερης αγωγικής αξίωσης περί απόδοσης των επίδικων χώρων στην κοινή χρήση των συνιδιοκτητών, προς εκδίκαση στο αρμόδιο καθ' ύλην Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ως εμπίπτουσα στην εξαιρετική αρμοδιότητα του [άρθρ. 16 περ. 13 ΚΠολΔ] και πρέπει, να απορριφθούν ως αβάσιμα όσα για το αντίθετο υποστηρίζουν οι εκκαλούντες με τον τρίτο λόγο της από 9-7-2010 έφεσής τους. Η πρώτη αγωγική αξίωση με την οποία οι ενάγοντες ζήτησαν να αναγνωρισθεί η ακυρότητα του 9910/30-10-2006 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Αθηνών ………………………………………καθώς και ότι ουδέποτε οι δεύτερη και ο τρίτος των εναγομένων απέκτησαν κυριότητα στα επίδικα με αυτό, αφού κρατήθηκε και δικάστηκε από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη κατά το μέρος που με αυτή ζητείται η ακύρωση του συμβολαίου με το οποίο μεταβιβάστηκαν τα επίδικα στην δεύτερη αρχικώς εναγομένη και στον τρίτο από αυτούς, λόγω έλλειψης κυριότητας της πρώτης εναγομένης και έγινε εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη κατά τα λοιπά, ως αρνητική αναγνωριστική αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται με τις εφέσεις του [και τον πρόσθετο λόγο] οι διάδικοι για εσφαλμένε ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και για κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούν να γίνουν αυτές δεκτές και να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη ώστε για μεν τους ενάγοντες να γίνει εξολοκλήρου δεκτή η αγωγής τους για δε τους εναγομένους να απορριφθεί. Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ και 1,2 παρ. 1,4 παρ. 1,5,13 του Ν. 3741/1929 προκύπτει ότι επί ιδιοκτησίας κατ' ορόφους [οριζόντιας ιδιοκτησίας ] δημιουργείται χωριστή κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου και αναγκαστική συγκυριότητα που αποκτάται αυτοδικαίως, κατ' ανάλογη μερίδα, επί του εδάφους και επί των κοινών μερών της οικοδομής που χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των οροφοκτητών, όπως είναι το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη και το δώμα. Οι ως άνω βασικές αρχές του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας προκύπτουν σαφώς από τις παραπάνω διατάξεις, οι οποίες όμως δεν προσδιορίζουν επαρκώς την έννοια του ορόφου και διαμερίσματος ορόφου. Από το πνεύμα εν τούτοις των διατάξεων για την οροφοκτησία και ιδίως από το σκοπό τους που , όπως προκύπτει και από την Εισηγητική Έκθεση του Ν. 3741/1929, είναι ευχερέστερη η κάλυψη των στεγαστικών αναγκών των πολιτών και η καθ' ύψος επέκταση των πόλεων, καθώς και από τα ερμηνευτικά πορίσματα από την κοινή πείρα και από τις σχετικές διατάξεις της πολεοδομικής νομοθεσίας [άρθρ. 11 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού των ετών 1929, 1955, 1973 και τον ισχύοντα ΓΟΚ Ν. 1577/1985, όπως τροποποιήθηκε σύμφωνα με το Ν. 2831/2000], συνάγεται ότι όροφος ή διαμέρισμα ορόφου είναι αναποχώριστο τμήμα της οικοδομής ή του ορόφου, μετά των συστατικών του και του εντός αυτού [κυβικού] χώρου, που περικλείεται τεχνικώς από κάτω, από τα πλάγια και από πάνω, με τοίχους ή άλλα οικοδομικά στοιχεία, ώστε να διαχωρίζεται σαφώς από τα λοιπά [διαιρετά ή αδιαίρετα] τμήματα της οικοδομής και να έχει αναχθεί σε συγκεκριμένο και ανεξάρτητο τμήμα αυτής, κατάλληλο προς χωριστή και αυτοτελή οικιστική εν γένει χρήση. Μόνο οι όροφοι και τα διαμερίσματα ορόφων, με την παραπάνω έννοια, καθώς και τα εξομοιούμενα από το νόμο με ορόφους υπόγεια και δωμάτια κάτω από τη στέγη [άρθρ. 1002 εδ. β ΑΚ και 1 παρ. 2 Ν. 3741/1929], μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο οριζόντιας ιδιοκτησίας. Επομένως, δεν είναι δυνατόν να συσταθεί διαιρεμένη ιδιοκτησία επί ανοικτού χώρου, εκτός αν προβλέπεται στη συστατική της οροφοκτησίας πράξη ή σε μεταγενέστερη συμφωνία όλων οροφοκτητών που έχει μεταγραφεί νόμιμα, ότι ο χώρος αυτός πρόκειται να οικοδομηθεί, οπότε η σύσταση διαιρεμένης ιδιοκτησίας αναφέρεται στους μελλοντικούς ορόφους ή διαμερίσματα και τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της κατασκευής τους [άρθρ. 201 ΑΚ]. Εξάλλου αν ληφθεί υπόψη ότι η θεσπιζόμενη με τα άρθρα 1002 ΑΚ και 1 του Ν. 3741/1929 αποκλειστική [χωριστή ] κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος αποτελεί την εξαίρεση του κανόνα superficies solo cedit, που έχει περιληφθεί στο άρθρο 1001 εδ. α του ΑΚ, οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου που δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκαιρα, με τον συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο, ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδικαίως από το νόμο, κατ' εφαρμογή του ανωτέρω κανόνα, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται γι' αυτό κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου [ΟλΑΠ 23/2000, ΟλΑΠ 5/1991, ΑΠ 128/2009, ΑΠ 1102/2012 δημ. ΝΟΜΟΣ]. Περαιτέρω, τα άρθρα 22 παρ. 9 και 32 παρ. 4 του ΝΔ 8/1973 περί Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού, όπως αντικαταστάθηκαν από τις παραγράφους 22 και 23 του άρθρου 1 ΝΔ 205/1974, προέβλεψαν για πρώτη φορά την κατασκευή της οικοδομής σε υποστυλώματα για τη δημιουργία στο ισόγειο αν ανοικτού στεγασμένου χώρου, που αφήνεται εξολοκλήρου κενός και χρησιμεύει για τη στάθμευση αυτοκινήτων. Ο κενό αυτός χώρος του ισογείου, που ονομάστηκε πυλωτή και αναφέρεται σε μεταγενέστερα νομοθετήματα ως PILOTIS [άρθρ. 1 παρ. 5 γ'Ν 960/1979, όπως αντικ. με το Ν. 1221/1981, 7 παρ. 1 περιπτ. Αι και 9 παρ. 10 ΓΟΚ/1985], είναι εξ ορισμού ανοικτός και συνεπώς ισχύουν γι' αυτόν όσα αναφέρθηκαν παραπάνω, δηλαδή η συμφωνία των οροφοκτητών να συστήσουν, σε τμήματα της πυλωτής που θα παραμείνουν ανοικτά, αυτοτελείς [διαιρεμένες] ιδιοκτησίες, θα είναι άκυρη ως αντικείμενη στις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις που καθορίζουν τις θεμελιακές αρχές του θεσμού της οριζόντιας ιδιοκτησίας [άρθρ.174 ΑΚ ] και συνακόλουθα τα τμήματα αυτά είναι κοινόκτητα και κοινόχρηστα. Αν, όμως, προβλέπεται στην άνω συμφωνία ότι στα πιο πάνω τμήματα της πυλωτής θα κατασκευαστούν κλειστοί χώροι, δημιουργούνται έγκυρα διαιρεμένες ιδιοκτησίες στους περίκλειστους χώρους που θα κατασκευαστούν, παρά το γεγονός ότι η κατασκευή τους επάγεται τυχόν υπέρβαση του ορίου κάλυψης ή του συντελεστή δόμησης και είναι πάντως αντίθετη προς τις ανωτέρω διατάξεις του ΓΟΚ/1973, που ορίζουν ότι ο χώρος της πυλωτής αφήνεται εξολοκλήρου κενός, αφού η παραβίαση των διατάξεων αυτών συνεπάγεται κυρώσεις και δεν θίγει το κύρος της μεταξύ των οροφοκτητών συμφωνίας [Ολ ΑΠ 583/1983]. Σημειώνεται τέλος, ότι η προεκτεθείσα έννοια των διατάξεων για την οροφοκτησία, δεν είναι αντίθετη, αλλ' επιβεβαιώνεται ουσιαστικά από τις ειδικές ρυθμίσεις των Ν. 960/1979 και 1221/1981 για τις θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων. Πράγματι, οι διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 5 α' και β' του Ν 960/1979, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 1 του Ν. 1221/1981, προβλέπουν ότι προκειμένου για θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων που βρίσκονται σε στεγασμένους χώρους κτιρίου, το οποίο έχει υπαχθεί στο σύστημα της διαιρεμένης ιδιοκτησίας, κάθε θέση σταθμεύσεως αποτελεί διαιρεμένη ιδιοκτησία, της οποίας επιτρέπεται η αυτοτελής μεταβίβαση και σε τρίτους που δεν έχουν σχέση με το κτίριο. Με τις διατάξεις αυτές, δηλαδή, αναγνωρίζεται χωριστή κυριότητα και επί των θέσεων σταθμεύσεως αυτοκινήτων που δεν είναι περίκλειστοι, αλλά απλώς στεγασμένοι, κατ' εξαίρεση του κανόνα ότι αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας αποτελούν μόνο οι κλειστοί χώροι ορόφων ή διαμερισμάτων. Ειδικά όμως για την πυλωτή, το τελευταίο εδ. γ της παρ. 5 του ως άνω άρθρου ορίζει ότι οι δημιουργούμενες στην πυλωτή θέσεις σταθμεύσεως δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας. Οι παραπάνω ρυθμίσεις και ιδίως αυτές των α' και β' καθώς και εκείνη του εδαφ. γ', θα ήταν ασφαλώς περιττές, αν ήταν δυνατό, με βάση τις ισχύουσες μέχρι τότε διατάξεις, να συσταθεί οριζόντια ιδιοκτησία επί ορισμένων ανοικτών χώρων του κοινού ακινήτου για να χρησιμοποιηθούν ως θέσεις σταθμεύσεως αυτοκινήτων. Ενόψει αυτών, ο χώρος της πυλωτής ή ανοικτά τμήματα του χώρου αυτού δεν ήταν δυνατό ούτε πριν από τους Ν 960/1979 και 1221/1981, να αποτελέσουν αντικείμενο διαιρεμένης ιδιοκτησίας και συνεπώς οι χώροι της πυλωτής ανήκαν και τότε στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής επί των οποιων μπορούσε μόνο να παραχωρηθεί με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία ή με μεταγενέστερη συμφωνία μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών, δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως σε ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων της ίδιας οικοδομής [άρθρ. 4 παρ. 1 και 13 Ν 3741/1929, ΑΠ 1102/2012 δημ. ΝΟΜΟΣ ]. Σύμφωνα με τις προαναφερόμενες πολεοδομικές διατάξεις και το σκοπό που αυτές επιδιώκουν, απαγορευμένη είναι η δημιουργία στο χώρο της πυλωτής όχι μόνο θέσεων στάθμευσης αυτοκινήτων, ως διαιρεμένων ιδιοκτησιών, αλλά και κάθε άλλης οριζόντιας ιδιοκτησίας με διαφορετική χρήση [κατάστημα, γραφείο κ.λ.π.]. Εφόσον δε ο χώρος αυτός δεν μπορεί να αποτελέσει διαιρεμένη ιδιοκτησία, δεν είναι δεκτικός και σύστασης χωριστού εμπράγματου δικαιώματος, με τον οποίο θα έχανε τον κοινόχρηστο χαρακτήρα του, που έχει επιβληθεί από τις αναγκαστικού δικαίου αναφερόμενες πιο πάνω πολεοδομικές διατάξεις. Επομένως, η συμφωνία των οροφοκτητών για κατάργηση του κοινόχρηστου χαρακτήρα της πυλωτής και η μεταβίβαση των χώρων που δημιουργήθηκαν σ' αυτήν σε οροφοκτήτες ή τρίτους ως διαιρεμένες ιδιοκτησίες, ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος στους χώρους αυτούς και υπέρ των οροφοκτητών, έρχεται σε ευθεία αντίθεση προς τις παραπάνω πολεοδομικές διατάξεις, ως επιδιώκουσα απαγορευμένο και αθέμιτο αποτέλεσμα. Με ιδιαίτερη συμφωνία των συνιδιοκτητών μπορεί, σύμφωνα με τα άρθρα 5 και 13 του Ν. 3741/1929, να παραχωρηθεί εγκύρως η χρήση του χώρου αυτού αποκλειστικώς σε έναν ή ορισμένους ιδιοκτήτες ορόφου ή διαμερίσματος, μόνον όμως της ίδιας οικοδομής, στην οποία υπάρχει. Ο με το παραπάνω περιεχόμενο περιορισμός της χρήσης του χώρου αυτού από τους λοιπούς οροφοκτήτες έχει απλώς το χαρακτήρα δουλείας, κατ' άρθρο 13 παρ. 3 ν. 3741/1929, χωρίς όμως να είναι πραγματική δουλεία με την έννοια των άρθρων 1118 και 1119 ΑΚ. Κανένας από τους ιδιοκτήτες οριζόντιας ιδιοκτησίας δεν μπορεί με χρησικτησία, να αποκτήσει δικαίωμα αποκλειστικής ή μεγαλύτερης από την μερίδα του, χρήσης στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη, ούτε να απωλέσει με αχρησία, το δικαίωμα συμμετοχής του στην κοινή χρήση των ως άνω μερών [ΑΠ 158/2005 ΕλλΔνη 2006. 505, ΑΠ 1070/2003 ΕΔΠολ 2003.234]. Περαιτέρω, ποιά ειδικότερα είναι τα μέρη τα οποία χρησιμεύουν στην κοινή χρήση όλων των συνιδιοκτητών, ρυθμίζεται στη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, όπως και ποια μέρη απαρτίζουν την οικοδομή και θα υπαχθούν στο σύστημα της κατ' ορόφους ιδιοκτησίας καθώς και ποια από αυτά θα αποτελέσουν ιδιαίτερες ιδιοκτησίες και θα παραμείνουν στην κοινή χρήση των ιδιοκτητών. Αν στην πράξη αυτή έχει προβλεφθεί κτίσμα στο δώμα, αυτό περιλαμβάνεται στην αρχική οικοδομή που υπάγεται στην οροφοκτησία και δεν αποτελεί προσθήκη ανήκουσα στον έχοντα τυχόν παρακρατήσει το δικαίωμα περαιτέρω ανοικοδόμησης [δικαίωμα υψούν] και , εφόσον δεν ορίστηκε ότι αυτό θα αποτελέσει χωριστή ιδιαίτερη ιδιοκτησία, μέλλουσα να περιέλθει σε ορισμένο πρόσωπο, ανήκει στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη και περιέρχεται κατά κυριότητα, νομή και χρήση σε όλους κατά το λόγο της εξ' αδιαιρέτου μερίδας καθενός [Ολομ. ΑΠ 22/2001 ΕλλΔνη 2002.84], ενώ, αντίθετα, αν ορίστηκε ότι θα αποτελέσει χωριστή ιδιαίτερη ιδιοκτησία, θα περιέλθει στο ορισμένο από τη συστατική πράξη πρόσωπο. Περαιτέρω, από τις διατάξεις τω άρθρων 239, 513 επ., 1033, 1191 ΑΚ, η πώληση ξένου ακινήτου είναι έγκυρη, δηλαδή μόνη η έλλειψη κυριότητας στο ακίνητο δεν έχει ως συνέπεια την ακυρότητα της σύμβασης [ΑΠ 729/2011, ΕλΔ 2011.1027, ΕφΑθ 2077/2009 ΕλΔ 2010.785]. Έναντι όμως του αληθινού κυρίου δεν είναι ισχυρή η μεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου καθόσον για την μεταβίβαση αυτή απαιτείται [1033 ΑΚ ] αυτός που μεταβιβάζει να είναι κύριος. Συνεπώς, εκείνος προς τον οποίο μεταβιβάστηκε ξένο ακίνητο δεν αποκτά την κυριότητα εφόσον του μεταβιβάστηκες από μη κύριο. Ο αληθής κύριος έχει τη δυνατότητα να σωρεύσει και την αγωγή ακυρότητας συμβολαίου [Βλ. Κ. Παπαδοπούλου Αγωγές του εμπράγματου δικαίου παρ. 117, 4 δ σελ.308], με την οποία βεβαίως δεν μπορεί, σύμφωνα με τα όσα προαναφέρθηκαν να ζητηθεί η ακυρότητα της σύμβασης λόγω της έλλειψης κυριότητας του μεταβιβάσαντος, αφού αυτή είναι έγκυρη, αλλά μπορεί να ζητηθεί να αναγνωριστεί ότι ο μεν μεταβιβάσας δεν ήταν κύριος του ακινήτου που μεταβιβάστηκε, ο δε αποκτών λόγω της έλλειψης αυτής του δικαιοπαρόχου, δεν έγινε κύριος. Πρόκειται δε για αναγνωριστική αγωγή [άρθρ. 70 ΚΠολΔ], με την αρνητική της μορφή, της αναγνώρισης της ανυπαρξίας δικαιώματος κυριότητας των εναγομένων στο επίδικο [Κ. Παπαδόπουλος Αγωγές του εμπράγματου δικαίου παρ. 117 4ζ , ΕφΠειρ. 503/1997 ΕλλΔνη 1997.1901].Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων απόδειξης και ανταπόδειξης που εξετάστηκαν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά του και από όλα τα έγγραφα που επικαλούνται νομίμως και προσκομίζουν οι διάδικοι, σε μερικά από τα οποία έγινε μνεία, χωρίς πάντως να παραλείπεται κανένα κατά την εκτίμηση της ουσίας της υπόθεσης [ΑΠ 139/2009 ΕφΑστΔ 2. 982, ΑΠ 641/2006 ΑΠ211/2006, ΝοΒ 54.849], αποδείχτηκαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι ενάγοντες είναι συνιδιοκτήτες [συγκύριοι και συννομείς], αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών της πολυκατοικίας, που έχει κτιστεί σε οικόπεδο στη θέση ΄΄Μοσχάτο '', μέσα στο εγκεκριμένο σχέδιο της πόλης του Δήμου Μοσχάτου, στο εξήντα επτά [67] οικοδομικό τετράγωνο του εν λόγω Δήμου και επί της οδού……………………….., έκτασης κατά μεν τους τίτλους κτήσης 302,90 τ.μ., κατά νεότερη δε καταμέτρηση 305,68 τ.μ., το οποίο συνορεύει ανατολικά σε πλευρά 24,50 μέτρα με ιδιοκτησία Ηλιοπούλου και εν μέρει με ιδιοκτησία Γεωργίου Γεωργόπουλου, δυτικά σε πλευρά 25 μέτρων με ιδιοκτησία Ι. Κορωναίου, βόρεια σε πρόσοψη 12,40 μέτρων με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, στην οποία φέρει το αριθμό 32 και νότια σε πλευρά 12,75 μέτρων με ιδιοκτησία Ευάγγελου Παπαβασιλείου, η οποία [πολυκατοικία] έχει υπαχθεί στις περί οριζόντιας ιδιοκτησίας διατάξεις του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, με την 3453/1975 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας της συμβολαιογράφου Πειραιώς…………………….., νομίμως μεταγεγραμμένης. Ειδικότερα: α] Η πρώτη από τους ενάγοντες είναι κυρία του με στοιχεία ΕΝΑ [1] διαμερίσματος του πρώτου ορόφου της παραπάνω πολυκατοικίας, επιφάνειας 74,00 τ.μ., που αποτελείται από χωλ, σαλόνι, δύο υπνοδωμάτια, κουζίνα, λουτρό, διάδρομο και βεράντα προς την οδό Λάμπρου Κατσώνη και τον ακάλυπτο χώρο, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, ανατολικά με γειτονική ιδιοκτησία Ηλιοπούλου και δυτικά με το με αριθμό ΔΥΟ [2] διαμέρισμα, φρέαρ, ανελκυστήρα, πλατύσκαλο και κλιμακοστάσιο και έχει ιδιόκτητο όγκο 230 κ.μ, αναλογία όγκου κοινοχρήστων 33 κ.μ., και συνολικό όγκο 263 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 98/1000 εξ' αδιαιρέτου, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 138/1000, αναλογίας δαπανών θέρμανσης και ανελκυστήρα 141/1000 και ψήφους 113/1000, απέκτησε δε τούτο με αγορά από τον προηγούμενο κύριο αυτού………………….., που έχει νόμιμα μεταγραφεί β] Η δεύτερη των εναγόντων είναι κυρία του με στοιχεία ΕΝΑ [1] διαμερίσματος του δευτέρου ορόφου της πολυκατοικίας αυτής, επιφάνειας 74,00 τ.μ., που αποτελείται από χωλ, σαλόνι, δύο κοιτώνες, κουζίνα, λουτρό, διάδρομο και βεράντες προς την οδό Λάμπρου Κατσώνη και τον ακάλυπτο χώρο, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, ανατολικά με γειτονική ιδιοκτησία Ηλιοπούλου και δυτικά με το με αριθμό ΔΥΟ [2] διαμέρισμα, φρέαρ ανελκυστήρα, πλατύσκαλο και κλιμακοστάσιο και έχει ιδιόκτητο όγκο 230 κ.μ, αναλογία όγκου κοινοχρήστων 33 κ.μ., και συνολικό όγκο 263 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 98/1000 εξ' αδιαιρέτου, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 138/1000, αναλογία δαπανών θέρμανσης και ανελκυστήρα 141/1000 και ψήφους 113/1000, απέκτησε δε αυτό με αγορά από την προηγούμενη κύρια αυτού ………………………………….νομίμως μεταγεγραμμένου, γ] η τρίτη των εναγόντων είναι κυρία του με στοιχεία ΔΥΟ [2] διαμερίσματος του δευτέρου ορόφου της πολυκατοικίας αυτής, επιφάνειας 54,00 τ.μ., που αποτελείται από χωλ, σαλόνι, κοιτώνα, κουζίνα, λουτρό, διάδρομο και βεράντες προς την οδό Λάμπρου Κατσώνη και τον ακάλυπτο χώρο, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, πλατύσκαλο και φρέαρ ανελκυστήρα, ανατολικά με το με αριθμό ΕΝΑ (1) διαμέρισμα, φρέαρ ανελκυστήρα, πλατύσκαλο και κλιμακοστάσιο και δυτικά με ιδιοκτησία Κορωναίου και έχει ιδιόκτητο όγκο 168. κ.μ., αναλογία όγκου κοινοχρήστων 24 κ.μ., και συνολικό όγκο 192 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 71/1000 εξ' αδιαιρέτου, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 101/1000, αναλογία δαπανών θέρμανσης και ανελκυστήρα 103/1000 και ψήφους 82/1000, απέκτησε δε αυτό με αγορά από την προηγούμενη κυρία αυτού ……………………της Συμβολαιογράφου ……………………………………….που έχει μεταγραφεί νόμιμα, δ] οι τέταρτος και πέμπτη των εναγόντων είναι συγκύριοι κατά ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου ο καθένας, του με στοιχείο ΕΝΑ [1] διαμερίσματος του τρίτου ορόφου της ίδιας πολυκατοικίας επιφάνειας 74,00 τ.μ., που αποτελείται από χωλ, σαλόνι, δύο κοιτώνες, κουζίνα, λουτρό, διάδρομο και βεράντες προς την οδό Λάμπρου Κατσώνη και τον ακάλυπτο χώρο, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, ανατολικά με ιδιοκτησία Ηλιοπούλου και δυτικά με το με αριθμό ΔΥΟ [2] διαμέρισμα, φρέαρ ανελκυστήρα, πλατύσκαλο και κλιμακοστάσιο και έχει ιδιόκτητο όγκο 230 κ.μ, αναλογία όγκου κοινοχρήστων 33 κ.μ., και συνολικό όγκο 263 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 98/1000 εξ' αδιαιρέτου, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 138/1000, αναλογία δαπανών θέρμανσης και ανελκυστήρα 141/1000 και ψήφους 113/1000, απέκτησε δε τούτο με αγορά από την προηγούμενη κύρια αυτού …………………………………………της συμβολαιογράφου Πειραιώς ……………………….νομίμως μεταγεγραμμένου, ε] ο έκτος των εναγόντων είναι κύριος του με στοιχεία ΕΝΑ [1] διαμερίσματος το υ τετάρτου ορόφου της πολυκατοικίας αυτής, επιφάνειας 74,00 τ.μ., που αποτελείται από χωλ, σαλόνι, δύο κοιτώνες, κουζίνα, λουτρό, διάδρομο και βεράντες προς την οδό Λάμπρου Κατσώνη και τον ακάλυπτο χώρο, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, ανατολικά με γειτονική ιδιοκτησία Ηλιοπούλου και δυτικά με το με αριθμό ΔΥΟ [2] διαμέρισμα, φρέαρ ανελκυστήρα, πλατύσκαλο και κλιμακοστάσιο και έχει ιδιόκτητο όγκο 230 κ.μ, αναλογία όγκου κοινοχρήστων 33 κ.μ., και συνολικό όγκο 263 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 98/1000 εξ' αδιαιρέτου, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 138/1000, αναλογία δαπανών θέρμανσης και ανελκυστήρα 141/1000 και ψήφους 113/1000, απέκτησε δε αυτό με αγορά από την προηγούμενη κύρια αυτού ……………………………………..συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών……………………….., νομίμως μεταγεγραμμένου και στ] Ο έβδομος των εναγόντων είναι κύριος του με στοιχεία ΔΥΟ [2] διαμερίσματος του τέταρτου ορόφου της πολυκατοικίας αυτής, επιφάνειας 54,00 τ.μ., που αποτελείται από χωλ, σαλόνι, κοιτώνα, κουζίνα, λουτρό, διάδρομο και βεράντες προς την οδό Λάμπρου Κατσώνη και τον ακάλυπτο χώρο, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, πλατύσκαλο και φρέαρ ανελκυστήρα, ανατολικά με το με αριθμό ΕΝΑ [1] διαμέρισμα, φρέαρ ανελκυστήρα, πλατύσκαλο και κλιμακοστάσιο και δυτικά με ιδιοκτησία Κορωναίου και έχει ιδιόκτητο όγκο 168 κ.μ., αναλογία όγκου κοινοχρήστων 24 κ.μ., και συνολικό όγκο 192 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 71/1000 εξ' αδιαιρέτου, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 101/1000, αναλογία δαπανών θέρμανσης και ανελκυστήρα 103/1000 και ψήφους 82/1000, απέκτησε δε αυτό με αγορά από την ……………………………………..που έχει νόμιμα μεταγραφεί. Με την προαναφερόμενη συστατική της οροφοκτησίας πράξη, οι αρχικοί συγκύριοι του ακινήτου ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία ………………………….και Σία, …………………………………….συνέστησαν σε αυτό [οικόπεδο] οριζόντια ιδιοκτησία από την οποία θα διέπετο η ανεγειρόμενη πολυκατοικία, η οποία θα αποτελείτο από ισόγειο, πρώτο δεύτερο , τρίτο και τέταρτο ορόφους και το δώμα με το δωμάτιο σε αυτό. Σύμφωνα με την παραπάνω πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας, κοινόκτητα και κοινόχρηστα πράγματα της πολυκατοικίας είναι το οικόπεδο, οι ακάλυπτοι χώροι, οι φωταγωγοί, η κύρια είσοδος, το κλιμακοστάσιο, το πλατύσκαλο, ο από μπετόν αρμέ σκελετός με τις πλάκες των ορόφων, οι θεμελιώσεις, τα εξωτερικά τοιχώματα, το δώμα (ταράτσα), οι κεντρικοί υδροηλεκτρικοί σωλήνες, το κεντρικό δίκτυο ηλεκτρικού ρεύματος, οι αποχετευτικοί σωλήνες, το λεβητοστάσιο με τους κεντρικούς αγωγούς κεντρικής θέρμανσης καθώς και κάθε χώρος ή πράγμα που θεωρείται κατά νόμο ή κατ' έθιμο κοινό. Περαιτέρω, σύμφωνα με την περιγραφή των οριζόντιων ιδιοκτησιών, το ισόγειο περιλαμβάνει τους με αριθμούς ένα [1] και δύο [2] χώρους PILOTIS, την κύρια είσοδο της πολυκατοικίας, το φρέαρ, τον ανελκυστήρα, το κλιμακοστάσιο, το λεβητοστάσιο και τον με αριθμό [3] βοηθητικό χώρο του ακαλύπτου, το δε δώμα περιλαμβάνει την απόληξη του κλιμακοστασίου, το μηχανοστάσιο του ανελκυστήρα και το με αριθμό ΕΝΑ [1] διαμέρισμα. Περαιτέρω, ο χώρος ένα [1] της πυλωτής είναι ενιαίος με επιφάνεια 80 τ.μ., με είσοδο από την οδό Λάμπρου Κατσώνη και συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή και φρέαρ ανελκυστήρα, ανατολικά με ιδιοκτησία Ηλιοπούλου και δυτικά με κύρια είσοδο πολυκατοικίας, φρέαρ ανελκυστήρα και λεβητοστάσιο και έχει όγκο ιδιόκτητο 256 κ.μ., , αναλογία όγκου κοινοχρήστων 37 κ.μ, συνολικό όγκο 293 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ' αδιαιρέτου στο οικόπεδο 108/1000 και ψήφους 125/1000, β] ο χώρος ΔΥΟ [2] της πυλωτής αποτελείται από έναν ενιαίο χώρο, επιφανείας 32 τ.μ., με είσοδο από την οδό Λάμπρου Κατσώνη, συνορεύει βόρεια με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νότια με αυλή, ανατολικά με κεντρική είσοδο πολυκατοικίας και κλιμακοστάσιο και δυτικά με ιδιοκτησία Κορωναίου και έχει όγκο ιδιόκτητο 102 κ.μ., αναλογία όγκου κοινοχρήστων 15 κ.μ., συνολικό όγκο 117 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ' αδιαιρέτου στο οικόπεδο 43/1000 και ψήφους 49/1000 και γ] το με αριθμό ΕΝΑ [1] διαμέρισμα στο δώμα αποτελείται από ένα δωμάτιο, επιφάνειας 12 τ.μ., συνορεύει βόρεια και νότια με ταράτσα, ανατολικά με ταράτσα και δυτικά εν μέρει με πλατύσκαλο και εν μέρει με μηχανοστάσιο ανελκυστήρα και έχει όγκο ιδιόκτητο 33 κ. μ., αναλογία όγκου κοινοχρήστων 5 κ.μ., συνολικό όγκο 38 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ' αδιαιρέτου στο οικόπεδο 14/000, αναλογία δαπανών κοινοχρήστων 24/1000, αναλογία δαπανών καλοριφέρ και ανελκυστήρα 24/000 και ψήφους 16/1000, τούτο δε θα έχει για την αποκλειστική του εξυπηρέτηση τη χρήση ενός τμήματος της κοινόχρηστης ταράτσας περιφραγμένης σύμφωνα με το σχέδιο κάτοψης του δώματος. Τόσο οι χώροι της πυλωτής, όσο και το διαμέρισμα στο δώμα καθορίστηκε με τη συστατική της οροφοκτησίας πράξη ότι περιέρχονται στην κατασκευάστρια ετερόρρυθμη εταιρία- πρώτη εναγομένη. Από τα εκτιθέμενα σαφώς προκύπτει ότι το διαμέρισμα στο δώμα ορίστηκε ότι θα αποτελέσει χωριστή ιδιοκτησία, μέλλουσα να περιέλθει στην συμβαλλόμενη και εργολήπτρια εταιρία – πρώτη εναγομένη. Συγκεκριμένα η ιδιοκτησία αυτή περιγράφεται στην συστατική της οροφοκτησίας πράξη, ως διαμέρισμα περίκλειστο αποτελούμενο από ένα δωμάτιο, που διαχωρίζεται σαφώς από τα άλλα τμήματα της οικοδομής και προοριζόμενο μετά την κατασκευή το , ως ανεξάρτητο τμήμα αυτής, για χωριστή και αυτοτελή οικιστική χρήση, δεν ανήκει πλέον στα κοινόχρηστα και κοινόκτητα μέρη της οικοδομής. Από την ανέγερση της οικοδομής, η οποία ολοκληρώθηκε το έτος 1976 μέχρι το έτος 2006 που η περιουσία της πρώτης εναγομένης διανεμήθηκε στους δεύτερη και τρίτο εναγομένους- μέλη της -, αυτή νεμόταν το επίδικο ανενόχλητα με διάνοια κυρίου, καλή πίστη και νόμιμο τίτλο, κατά τη φύση και τον προορισμό του, εκμισθώνοντας αυτό σε τρίτους, οπότε κατέστη αποκλειστική κυρία αυτού τόσο με παράγωγο τρόπο κτήσης όσο και με πρωτότυπο. Περαιτέρω, με το 9910/2006 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών……………….., στο οποίο συμβλήθηκαν ως εκκαθαριστές της πρώτης εναγόμενης εταιρίας, οι αρχικώς οι δεύτερη και τρίτος των εναγομένων, προέβησαν αυτοί, στο πλαίσιο εκκαθάρισης της περιουσίας της, σε μεταβίβαση με διανομή μεταξύ άλλων και του διαμερίσματος αυτού στην δεύτερη εναγομένη ……………………..μητέρα του των δεύτερου και τρίτου ήδη εκκαλούντων. Οι εναγόμενοι δεν επικαλέστηκαν ούτε προσκόμισαν για την απόδειξη της κτήσης κυριότητας από τη δεύτερη στο διαμέρισμα του δώματος είτε με παράγωγο είτε με πρωτότυπο τρόπο [τακτική χρησικτησία], πιστοποιητικό μεταγραφής του παραπάνω 9910/2006 συμβολαίου μεταβίβασης οριζοντίων ιδιοκτησιών λόγω διανομής, πλην όμως αποδείχτηκε ότι αυτή [δεύτερη αρχικώς εναγομένη], συνέχισε να ασκεί στο συγκεκριμένο διαμέρισμα τις ίδιες πράξεις νομής με τον προκάτοχό της, πρώτη εναγομένη εργολήπτρια εταιρία, πληρουμένων στο πρόσωπό της των προϋποθέσεων της έκτακτης χρησικτησίας, με το συνυπολογισμό στο χρόνο νομής της του χρόνου νομής της δικαιοπαρόχου της. Δεν είναι επομένως άκυρη η μεταβίβαση του διαμερίσματος του δώματος με το 9.910/30-10-2006 συμβόλαιο διανομής, στην αρχικώς δεύτερη εναγομένη ……………………………..ικαιοπάροχο των δευτέρου και τρίτου των ήδη εκκαλούντων και τα αντίθετα που υποστηρίζουν οι ενάγοντες με τους πρώτο και δεύτερο λόγους της έφεσή τους, είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Αντίθετα οι χώροι της πυλωτής δεν αποτελούν εγκύρως συσταθείσες οριζόντιες ιδιοκτησίες, αφού δεν προκύπτει από την συστατική της οροφοκτησίας πράξη ότι πρόκειται για περίκλειστους χώρους και δεν χαρακτηρίζονται αυτοί είτε ως διαμερίσματα είτε ως καταστήματα ή αποθήκες, αλλά πρόκειται για ανοικτούς στεγασμένους χώρους της πυλωτής της πολυκατοικίας, η οποία κτίστηκε με το σύστημα της άφεσης του συγκεκριμένου ισόγειου χώρου ακάλυπτου. Η πρώτη εναγομένη οικοπεδούχος και εργολήπτρια εταιρία, παραβαίνοντας σαφώς τις ανωτέρω διατάξεις, με την 3453/1975 πράξη σύστασης οροφοκτησίας, συνέστησε παρανόμως οριζόντιες ιδιοκτησίες στις πυλωτές ΕΝΑ [1] και ΔΥΟ [2] της πολυκατοικίας, μετατρέποντας στη συνέχει αυτές σε κλειστούς χώρους γεγονός όμως που δεν τους προσδίδει την ιδιότητα των οριζόντιων ιδιοκτησιών, αφού για την μετατροπή αυτή δεν υπήρξε τροποποίηση της σύστασης οροφοκτησίας ή άλλως νομίμως μεταγεγραμμένη συμφωνία των οροφοκτητών. Επομένως, εφόσον σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, είναι άκυρη η σύσταση οριζοντίων ιδιοκτησιών στους ανοικτούς χώ- ρους της πυλωτής, ως αντικείμενη στις αναγκαστικού δικαίου αναφερόμενες πολεοδομικές διατάξεις, κατ' άρθρο 174 ΑΚ, η πρώτη εναγομένη εργολήπτρια εταιρία ουδέποτε απέκτησε κυριότητα σε αυτούς τους χώρους με αποτέλεσμα να είναι άκυρη και η με το 9910/2006 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών ………………………….μεταβίβασή τους με διανομή, ως πράξη εκκαθάρισης, στους συμβαλλομένους ως εκκαθαριστές της αρχικώς δεύτερη και τρίτο των εναγομένων, καθόσον η καταρτιζόμενη με αυτό δικαιοπραξία έχει παράνομο περιεχόμενο, κατ' άρθρο 174 ΑΚ, δεδομένου ότι αντίκειται στις αναγκαστικού δικαίου απαγορευτικές πολεοδομικές διατάξεις, οπότε θεωρείται σαν να μην έγινε [άρθρο 180 ΑΚ], με συνέπεια ούτε η δεύτερη αρχικώς εναγομένη αλλ' ούτε και ο τρίτος των εναγομένων να αποκτούν κυριότητα στους με αριθμούς ΔΥΟ [2] και ΕΝΑ [1] χώρους της πυλωτής αντίστοιχα. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός των εναγομένων, ότι απέκτησαν αποκλειστική κυριότητα στους χώρους της πυλωτής με τακτική άλλως με έκτακτη χρησικτησία δεν είναι νόμιμος, καθόσον, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, δεν μπορεί να αποκτηθεί αποκλειστική κυριότητα στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της ο0ικοδομής από τους οροφοκτήτες αφού σε αυτά αποκτάται αυτοδικαίως συγκυριότητα όλων κατ' ανάλογη μερίδα τους και έτσι μπορούν όλοι να τα χρησιμοποιούν χωρίς ποτέ να χάνουν το δικαίωμα της συμμετοχής στην κοινή χρήση τους με αχρησία. Περαιτέρω, κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε της άσκησής του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε, δημιούργησαν στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκεί το δικαίωμα, σε τρόπον ώστε η μεταγενέστερη άσκησή του, που θα έχει επαχθεί ς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μην δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μεταγενέστερη άσκησή του, αλλά, απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσας συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθήσασα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης, που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και να συνεπάγεται επαχθείς επιπτώσεις για τον υπόχρεο [ΟλΑΠ 8/2002 ΕλλΔνη 42.382, ΑΠ 1394/2007, ΑΠ 863/2007 ΝΟΜΟΣ]. Ενόψει αυτών , ο προβαλλόμενος με τον τέταρτο λόγο της έφεσης των εναγομένων ισχυρισμός τους, ότι από την ανέγερση της πολυκατοικίας, ήτοι από το έτος 1976 μέχρι σήμερα οι χώροι της πυλωτής υπήρξαν περίκλειστοι και ότι οι ενάγοντες και οι δικαιοπάροχοί τους γνώριζαν την πραγματική αυτή κατάσταση χωρίς ποτέ μέχρι σήμερα να διαμαρτυρηθούν, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθόσον και αληθινών υποτιθέμενων των πραγματικών αυτών περιστατικών, μόνη η προηγηθείσα αδράνεια των εναγόντων στην άσκηση του δικαιώματός τους, δεν αρκεί για τη θεμελίωση της ένστασης περί καταχρηστικής άσκησής του. Πρέπει λοιπόν να απορριφθεί ως αβάσιμος ο σχετικός λόγος της έφεσης με τον οποίο οι εναγόμενοι υποστηρίζουν τα αντίθετα. Κατόπιν αυτών το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που δέχτηκε εν μέρει την αγωγή και αναγνώρισε ως άκυρη την με το παραπάνω συμβόλαιο διανομής μεταβίβαση των επιδίκων χώρων της πυλωτής με αριθμούς ΔΥΟ [2] και ΕΝΑ [1] στην αρχικώς δεύτερη εναγομένη, δικαιοπάροχο των ήδη εκκαλούντων και στον τρίτο εναγόμενο αντίστοιχα, απορρίπτοντας αυτή ως προς το διαμέρισμα του δώματος καθώς και τις προβαλλόμενες από τους εναγομένους ενστάσεις ιδίας κυριότητας και καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος των εναγόντων, δεν έσφαλε αλλά ορθά τις αποδείξεις εκτίμησε. Έσφαλε, όμως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο στην εκτίμηση των αποδείξεων, διότι ενώ δέχθηκε ότι η μεταβίβαση των χώρων της πυλωτής με το παραπάνω συμβόλαιο διανομής είναι άκυρη, κατέληξε στην εσφαλμένη παραδοχή, ότι οι εναγόμενοι δεν απέκτησαν κυριότητα, όχι πλήρους δικαιώματος αλλά κατά το ½ εξ αδιαιρέτου του χώρου ΔΥΟ [2] της πυλωτής η δεύτερη και στο χώρο ΕΝΑ [1] ο τρίτος, εκτιμώντας ότι δεν υπήρχε αίτημα στην αγωγή για το ποσοστό του έτερου ½ εξ αδιαιρέτου, ενώ το αίτημα της αγωγής είναι σαφές και συγκεκριμένο και ειδικότερα οι ενάγοντες ζητούν να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενοι ουδέποτε απέκτησαν με το προαναφερόμενο συμβόλαιο, πλήρη κυριότητα στους επίδικους χώρους της πυλωτής, κατά τις παραπάνω διακρίσεις. Πρέπει, συνεπώς, κατά παραδοχή ως βάσιμου του πρόσθετου λόγου της έφεσης των εναγόντων να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη, ως προς το προαναφερόμενο μέρος της, καθώς και ως προς τη διάταξή της για τα δικαστικά έξοδα, ενόψει της αναγκαιότητας ενιαίου καθορισμού αυτών για όλα τα κεφάλαια της απόφασης [ΑΠ 192/1998 ΕλλΔνη 39.825, ΕρμΚΠολΔ Κεραμέα –Κονδύλη-Νίκα, άρθρ.535, αριθμ.1, άρθρ.522 αριθμ. 13 και άρθρ. 520, αριθμ.24], απορριπτομένου, ως αλυσιτελούς του πέμπτου λόγου της έφεσης των εναγομένων με τον οποίο παραπονούνται για την επιβολή των δικαστικών εξόδων σε βάρος τους. Ακολούθως, η αγωγή πρέπει να κρατηθεί και εκδικασθεί κατ' ουσίαν [άρθρ. 535 παρ.1 ΚΠολΔ], ως προς το μέρος της αυτό και αφού ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα, να γίνει δεκτή και να αναγνωρισθεί ότι η αρχικώς δεύτερη εναγομένη και ο τρίτος εναγόμενος ουδέποτε απέκτησαν πλήρη κυριότητα επί των επιδίκων χώρων της πυλωτής της επί της …………………πολυκατοικίας. Τα δικαστικά έξοδα και των δύο [2] βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να επιβληθούν κατά ένα μέρος σε βάρος των εναγομένων [άρθρα 183, 176, 189 παρ. 1,191παρ.2 ΚΠολΔ], όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει τις 5684/2-7-2010 και 5850/9-7-2010 εφέσεις καθώς και τους από 5-1-2012 πρόσθετους λόγους έφεσης, αντιμωλία των διαδίκων.

Δέχεται τυπικά αυτές.

Δέχεται κατ' ουσίαν την 5850/2010 έφεση και απορρίπτει την 5684/2010 έφεση.

Εξαφανίζει την 429/2010 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Κρατεί και δικάζει την από 12-1-2009 και με αριθμό κατάθεσης 306/2009 αγωγή.

Δέχεται εν μέρει την αγωγή αυτή.

Αναγνωρίζει ότι είναι άκυρη η μεταβίβαση η μεταβίβαση με το 9910/2006 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών …………………………..των παρακάτω χώρων της επί της οδού ……………………πολυκατοικίας και ότι οι εναγόμενοι ουδέποτε απέκτησαν δικαίωμα πλήρους κυριότητας σε αυτούς και συγκεκριμένα α] η αρχικώς δεύτερη εναγομένη στον με αριθμό ΔΥΟ [2] χώρο πυλωτής, η οποία αποτελείται από έναν ενιαίο χώρο με είσοδο από την οδό Λάμπρου Κατσώνη, που συνορεύει βορείως με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νοτίως με αυλή, ανατολικώς με κεντρική είσοδο πολυκατοικίας και κλιμακοστάσιο και δυτικώς με ιδιοκτησία Κορωναίου, έχει εμβαδόν 32 τ.μ., όγκο ιδιόκτητο 102 κ.μ., αναλογία όγκου κοινοχρήστων 15 κ.μ., ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ' αδιαιρέτου στο οικόπεδο 43/1000 και ψήφους 49/1000 και β] ο τρίτος εναγόμενος στον με αριθμό ΕΝΑ [1] χώρο της πυλωτής, η οποία αποτελείται από έναν ενιαίο χώρο με είσοδο από την οδό Λάμπρου Κατσώνη, συνορεύει βορείως με πρασιά και πέραν αυτής με την οδό Λάμπρου Κατσώνη, νοτίως με αυλή και φρέαρ ανελκυστήρα, ανατολικώς με ιδιοκτησία Ηλιόπουλου και δυτικώς με κύρια είσοδο πολυκατοικίας, φρέαρ ανελκυστήρα και λεβητοστάσιο, έχει εμβαδόν 80 τ.μ., όγκο ιδιόκτητο 256 κ.μ., , αναλογία όγκου κοινοχρήστων 37 κ.μ,., ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ' αδιαιρέτου στο οικόπεδο 108/1000 και ψήφους 125/1000. Και

Καταδικάζει τους εναγομένους σε μέρος των δικαστικών εξόδων των εναγόντων, τας οποία καθορίζει και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων [1500] ευρώ. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5-12-2013 και δημοσιεύτηκε στις 31/12/2013 χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι ή οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, μ ε την ίδια ως άνω σύνθεση.